دانلود پایان نامه

تعلق مي گيرد ( انشاي بايع ) و گاهي به معناي اسم مصدري ( نفس مبادله بين دو مال ) صرفنظر از اضافه آن به بايع بنابر معناي اول تعلق قبول قبل از تحقق ايجاب در خارج محال است همانگونه که تحقق انکسار قبل از تحقق کسر محال است.بنابر معناي دوم هيچ مانعي در تحقق پذيرش قبول قبل از وجود ايجاب نيست زيرا زماني که مشتري مال غير را تملک مي کند در واقع بيع را مي پذيرد ، بنابراين کلام شيخ که قبول فرع بر ايجاب و تابع آن بوده و تقديمش بر ايجاب محال است، صحيح به نظر نمي رسد .2 3- براساس مبنايي که قبول را چيزي جز تثبيت محتواي ايجاب نمي داند و ايجاب را تمام ماهيت بيع تلقي مي کند تقديم قبول به نحوي ميسر است. از اينرو کلام شيخ که انشاء قبول بايد متضمن نقل و رضايت به انشاء بايع باشد، صحيح نيست. هر آنچه که دلالت بر معناي تنفيذ و تثبيت مفاد
________________________
1-انصاري، مرتضي ، مکاسب، ص 251
2-خويي، سيد ابوالقاسم، مصباح الفقاهه، جلد 2، ص44
ايجاب کند(مانند قبول کردم، امضاء کردم،..) قبول محسوب مي شود. اما الفاظي “خريدم”که مفاد نقل مال طرف مقابل به ازاي ثمن است قبول تلقي نمي شود بلکه ايجابي از جانب مشتري است. بنابراين کلام شيخ که مانند”خريدم” را بعد از ايجاب،سبب تحقق مفهوم قبول دانسته،درست نيست. از آنجا که در کلمه ي”خريدم” معناي قبول وجود ندارد تقديم آنرا برايجاب نمي توان از قبيل تقديم قبول بر ايجاب دانست. و از بحث تقديم خارج مي شوند. امر و طلب نيز به حسب متعارف چيزي جز اذن در انجام معامله نيست. اگر از کسي درخواست معامله شود در واقع چيزي جز دعوت به معامله نيست. از اينرو اگر موجب در پاسخ بگويد” اين مال را به تو در قبال فلان مبلغ فروختم” بيع محقق مي شود. بنابراين بحث امر و طلب ايجاب هم از مسئله تقديم خارج مي شود وآنچه در محل اختلاف باقي مي ماند الفاظي مثل “قبول کردم و راضي شدم و امضاء کردم” هستند. تقديم اين الفاظ به دو نحو ممکن است:
1- به نحو واجب مشروط: ” اگر اين مال را در مقابل عوض به من تمليک کردي قبول کردم”
2- به نحو واجب معلق: که انشاء حالي و منشأ استقبالي خواهد بود.64
يکي از حقوقدانان در خصوص لزوم تقديم ايجاب بر قبول مي گويد: اثر ايجاب، موجود اقتضايي است قبول بايد اين موجود اقتضايي را به مرحله نهايي برساند. بنابراين طبعاً قبول، متفرع بر ايجاب است. اساساً در ايجاد آثار عقد حق تقدم با ايجاب کننده است. اوست که اثر عقد را به وجود اقتضايي ايجاد مي کند قبول کننده رفع مانع از مقتضي مي نمايد بنابراين تقدم ايجاب بر قبول تقدم طبيعي است و ارتباطي به عالم الفاظ و مفاهيم آن ها ندارد. حتي اگر دو لال با هم عقدي واقع سازند ايجاب مقدم بر قبول است و حال آن که لال را با لفظ سر و کار نيست.65 اين بيان را مي توان در کلمات محقق نائيني فقيه اماميه يافت وي مي گويد: متعلق قصد مشتري چيزي است که بايع آن را در عالم اعتبار خلق کرده است و به آن وجود اعتباري داده است. بنابراين ناگزير بايد قبول بعد از ايجاب قرار گيرد.66
دکترشهيدي معتقد است که براي تشکيل عقد،همکاري اراده طرفين لازم است که درتحقق اين همکاري تفاوتي بين صورت تقدم ايجاب برقبول يا برعکس ،وجود ندارد.مفهوم قبول در اينجا در حقيقت انشاي ابرازشده اول يکي ازدو طرف عقد مثلا خريداراست که با انضمام به انشاي ابرازشده طرف ديگر مانند فروشنده عقد را به وجود مي آورد ،نه پذيرفتن مفاد انشايي که قبلا اعلام گرديده است .2
بدين ترتيب جاي طبيعي ايجاب قبل از قبول است و مي توان گفت اين وصف از وضع نخستين اراده کامل انتزاع مي شود .ازلحاظ نتيجه ،مشهور در فقه به خطا نرفته است ومباحث گوناگوني که پاره اي از مولفان، درباره امکان تقدم قبول بر ايجاب طرح کرده اند، بي فايده است.3

بند ب: تقديم قبول بر ايجاب در عقود اذني
عقود اذني عقودي هستند که در آنها دادوستد وجود ندارد. اثر اين عقود عبارتست از اباحه (مانند عاريه) و سلطه بر تصرف و نگهداري، مانند وکالت و وديعه، زيرا وکيل، مأذون در تصرف در امور موکل است و امين مأذون در نگهداري مال مورد وديعه است.
شيخ انصاري و محقق نائيني معتقدند در عقود اذني ابداً قصد انشاء وجود ندارد و اين عقود فاقد ماهيت عقد هستند، زيرا در عقد قصد انشا لازم است. علت اين که اسم عقد را روي عقود اذني گذاشته اند اين است که اين عقود بين دو طرف واقع مي شوند و چون در اين عقود قصد انشا وجود ندارد بنابراين اشکالي ندارد که قبول مقدم بر ايجاب گردد، زيرا قبول در اين عقود، جنبه پيروي از ايجاب را ندارد بلکه رضاي قبول کننده در عرض رضاي ايجاب کننده است و فرق ماهوي بين اين دو رضا نيست تا به استناد آن فرق ايجاب مقدم بر قبول باشد.67

فصل سوم: انواع ايجاب
در يک تقسيم بندي کلي ميتوان ايجاب را به دو دسته عام و خاص،ساده و ملزم تقسيم کرد که ذيلاً به شرح آن ها خواهيم پرداخت.
مبحث اول: ايجاب عام و خاص
يکي از مهم ترين مبحث هايي که در ايجاب مطرح است و بايد بطور دقيق به آن پرداخته شود مسئله مخاطب ايجاب است. اينکه آيا وجود مخاطب خاص يکي از شرايط ايجاب است يا اينکه ايجاب به طرفيت عموم نيز صحيح و مؤثر است؟
حقوقدانان و سيستم هاي مختلف حقوقي آراء متفاوتي ارائه داده اند. برخي از سيستم هاي حقوقي وجود مخاطب معين را لازم مي دانند. ديگر سيستم هاي حقوقي ايجاب عام را نيز معتبر دانسته وجود مخاطب معين را از خصوصيات ايجاب تلقي نکرده اند. در اين نوشتار
نخست در حد امکان به بررسي برخي ديدگاههاي حقوقي پرداخته و پس از آن به بيان مصاديقي که بعنوان ايجاب عام تلقي مي شوند خواهيم پرداخت.
گفتار اول: ايجاب عام در حقوق کامن لا
در نظام حقوقي کامن لا که طرف ايجاب را محدود به مخاطب خاص نمي دانند ايجاب به طرفيت عموم را به دو شيوه طرح مي کنند: 1- به شيوه آگهي 2- به شيوة عرضه کالا به عموم
الف) در نظام حقوقي کامن لا ايجاب عمومي از طريق آگهي ايجاب تلقي شده است. اين ايجاب که خطاب به تمام مردم صادر شده است با قبول و توافق هر کسي که زودتر از ديگران اقدام کرده و شرايط آن را انجام داده است منجر به انعقاد قرارداد مي شود. البته ترديدهايي وجود دارد که چگونه يک ايجاب مي تواند خطاب به همة مردم باشد؟ طرفداران ايجاب عام پاسخ مي دهند که در واقع قرارداد با آن تعدادي از مردم که جلوتر از ديگران عمل کرده و شرط موجود ر آگهي را انجام داده اند منعقد مي شود. بعنوان مثال در دعوي ” کارليل”68 خواندگان آگهي کرده بودند که به هر کس که پس از استفاده از دستگاه بخور آنان طي مدت معين آنفلولانزا بگيرد مبلغ يکصد پوند پرداخت خواهند کرد. خواهان پس از خريدن و استفاده کردن از يکي از اين دستگاهها مطابق دستورالعمل مربوط ،آنفلولزا گرفته و پاداش را مطالبه کرد. خواندگان ادعا مي کردند که نمي توان با همة افراد دنيا قرارداد منعقد کرد. اين ادعا توسط دادگاه ردّ شد و مقرر گشت که آگهي منتشره يک ايجاب بوده که به همة افراد دنيا خطاب شده بوده و توسط خواهان مورد پذيرش قرار گرفته است و بنابراين وي مستحق دريافت يکصد پوند مي باشد.69
حقوق فرانسه ايجاب عام را همراه با قيدي پذيرفته است. در آثار حقوقدانان فرانسوي به اين جمله بر مي خوريم که ايجاب عام در صورتي که شخصيت طرف قرارداد مهم باشد به عنوان ايجاب مؤثر تلقي نمي شود و محاکم فرانسه معتقدند که ايجاب ممکن است به وسيله آگهي در روزنامه ها يا پوسترها منتشر و به عموم مردم خطاب مي شوند.70
ب) عرضه کالا به عموم در خصوص عرضه کالا نيز که يکي ديگر از شيو ه هاي ايجاب عام است. رويه قضايي فرانسه اين شيوه را بعنوان ايجاب تلقي کرده است. مثلاً عرضه و نمايش کالا در ويترين مغازه را از وسايل مناسب اعلام اراده دانسته اند. اما ديدگاه حقوق انگليس متفاوت است. در محاکم انگليس عرضه کالا در ويترين مغازه تنها دعوت به معامله محسوب مي شود. بعنوان مثال در دعوي “فييشر عليه بِل”71 که در آن خوانده متهم به ارتکاب جرم ايجاب فروش يک چاقوي ضامن دار شده بود، لُرد پارکر اظهار داشت که نمايش دادن يک کالاي داراي برچسب قيمت در ويترين يک مغازه دعوت به معامله محسوب مي شود. همين اصل توسط دادگاه استيناف در مورد به نمايش گذاشتن اجناس در فروشگاههاي سلف سرويس اعمال شده بود که اين چنين رأي داد که انتخاب کالا از قفسه کالاها توسط مشتري و گذاشتن آن ها در سبد قبول محسوب نمي شود. بلکه اين عمل پيشنهاد مشتري به خريد کالاست و زماني که فروشنده مبلغ پرداختي مشتري را پذيرفت معامله منعقد مي شود.72
بند 2 ماده 14 کنوانسيون مقرر مي دارد: ” پيشنهاد جز در موردي که خطاب به يک يا چند فرد معين است صرفاً دعوت براي ايجاب محسوب مي گردد مگر در صورتي که پيشنهاد کننده خلاف آنرا به وضوح اعلام نمايد” در اين ماده اين اصل مورد قبول، که شخص مي تواند پيشنهادش را به تعداد زيادي خطاب کند، گنجانده شده است. اما به اين نکته نيزتوجه شده که اگر اعلام پيشنهاد به گروه زيادي را ايجاب تفسير کنيم چنان مخاطرات و مشکلات عملي را ايجاد مي کند که يک فرد متعارف در مورد مشکوک درک نخواهد کرد آيا اين اعلام مي تواند بر قصد ملزم شدن در صورت ضميمه قبول به آن دلالت داشته باشد يا نه؟ مثلاً فروشندگان اغلب فهرست کالاهاي خود را همراه با قيمت آن ها در سطح وسيعي توزيع مي کنند ممکن است چندين ماه براي آماده کردن چاپ و توزيع اين فهرستها نياز باشد. در طول اين مدت برخي از اين کالاها ممکن است به دليل تقاضاي زياد کمبود مواد اوليه و يا ديگر مشکلات توليد، فراهم نشود و افزايش هزينه ها نيز ممکن است تغيير قيمت ها را طلب کند. اگر اين سفارشات توسط مردم”قبولي ايجاب” فروشنده تلقي شود، نتيجه آن زيان بيش از حد فروشنده و به دست آوردن اموال باد آورده توسط مشتريان خواهد بود. محاکم نيز هيچگاه تمايل به تفسير اين اعلامها بنحوي که سبب چنين مشکلات و مخاطراتي شوند، تمايل ندارند. اين ملاحظات عملي در بند 2 ماده 14 به اين نحو منعکس گرديد که اگر پيشنهاد به يک يا چند شخص معين خطاب نشود، ايجاب نخواهد بود مگر اينکه پيشنهاد دهنده بصراحت خلاف آنرا قصد کرده باشد.
گفتار دوم: ايجاب عام در حقوق ايران
حقوقدانان ايراني معتقدند که در قراردادهاي مالي مي توان ايجاب را به طرفيت عموم انشاء کرد چنانکه پيشنهاد فروش مالي به قيمت معين بشود بي آنکه خريدار معيني مدنظر قرار گيرد، معامله صحيح خواهد بود.73مگر در صورتي که شخصيت طرف از اهميت اساسي برخوردار باشد که در اين صورت ميتوان گفت ايجاب کننده اختيار پذيرش يا رد قبول را با توجه به شخص قبول کننده براي خود محفوظ داشته است. بعبارت ديگر در اين گونه ايجاب ها يک شرط ضمني مبني براختيار رد قبول وجود دارد.74
حقوقدانان از مواد قانون مدني نيز به جز مواردي که شخصيت طرفين علت عمده عقد هستند (ماده 1067قانون مدني) لزوم معين بودن طرفين معامله را ضروري نمي دانند، بنابراين طرف ايجاب مي تواند عموم مردم باشد. آنچه از ماده 196 قانون مدني نيز استنباط مي شود لزوم قابليت تعيين طرف قرارداد است که در م
وارد ايجاب عام چون طرف قبول کننده قابل تعيين است مي توان گفت عقد با ايجاب و قبول دو شخص معين واقع مي شود.
يکي از حقوقدانان ايران پس از بيان توضيحاتي در خصوص تعيين فروشنده و خريدار در عقد بيع راه حلي ارائه مي دهد تا مسئله ايجاب عمومي و نيز موادي چون ماده 196 را در تعارض با اين اصل حل کند. ايشان بر اين عقيده اند:
راه حلي که پيشنهاد شد در واقع نظر ميانه اي است بين کساني که تعيين دو طرف معامله را از ارکان عقد نمي دانند و آنان که لزوم تعيين دو طرف را از لوازم اعتبار مالکيت آنچه بر ذمه قرار مي گيرد مي شمارند. دو طرف معامله بايد قابل تعيين باشند چرا که گذشته از لزوم انتساب مالکيت به شخص در هر معامله التزاماتي به وجود مي آيد که جز با تعيين متعهد آن صورت خارجي پيدا نمي کند ولي همين قابليت کافي است و بعنوان قاعده نمي توان گفت در هر بيع تعيين طرف از ارکان آن است. اين نکته را بايد افزود که هر گاه شخص معامله مي کند فرض اين است که براي خود مي کند نه به نيابت.
مفاد اين اصل که در ماده 196 قانون مدني آمده است لزوم قابليت تعيين طرف قرارداد را نيز ثابت مي کند. قيد”مگر اين که در موقع عقد خلاف آن را تصريح نمايد يا بعد خلاف آن ثابت شود “نيز نشان مي دهد که قابليت تعيين کافي است.75
گفتار سوم:مصاديق ايجاب عام
همان گونه که سابقاً بدان اشاره شد ايجاب عام در يک دسته بندي به ايجاب از طريق آگهي و از طريق عرضه کالا تقسيم مي شود که براي هر يک از اين دو نيز مصاديقي است که ذيلاً به بيان آن خواهيم پرداخت:
بند الف: ايجاب از طريق آگهي
اول: وعده به پاداش (جعاله)
دوم:مزايده و مناقصه و حراج
سوم: ايجاب از طريق انتشار آگهي در روزنامه و پوستر . . . .
چهارم: فهرست کالاها به ضميمه قيمت
اول: وعده پاداش (جعاله):در فقه اماميه در عقد يا ايقاع بودن جعاله اختلاف شده است و نظر غالب بر آن است که جعاله عقد است هر چند بعضي از فقها محقق آن را ايقاع دانسته اند. آراي فقهاي اماميه را مي توان در عبارت زير که توسط يکي از ايشان بيان شده است خلاصه نمود:
شکي نيست که صحت جعاله مبتني بر ايجابي است که از سوي جاعل صادر شده است اما آيا اين صحت بر قبول عامل نيز متکي است تا جعاله را از سنخ عقود بدانيم يا نيازي به قبول عامل نيست و جعاله از سنخ ايقاعات است؟ فقهاي اماميه در اين امر اختلاف نظر دارند. برخي معتقدند که درستي جعاله بر قبول عامل متوقف نيست. عدم نياز به قبول، با تعريف اين گروه که جعاله را التزام عوض در برابر عمل دانسته، موافق است. مؤيد اين قول، عدم لزوم تعيين عامل است که در اين صورت قبولي متصور نيست. اما در مقابل از جمله فقهايي که جعاله را ايقاع دانسته اند صاحب جواهر است که معتقد است در تحقق جعاله علاوه بر التزام و تعهد جاعل امر ديگري معتبر نيست، پس جعاله را نمي توان از مصاديق عقد که قبول شرط آن است، قرار داد. سبب استحقاق عامل، عمل است و مادامي که سبب (عمل) به طوري که مطلوب جاعل بوده انجام نشود، استحقاق تحقق نخواهد يافت.76
در قانون مدني ايران ماده 561 جعاله را تعريف کرده است” جعاله عبارتست از التزام شخصي به اداء اجرت معلوم در مقابل عملي اعم از اينکه طرف معين باشد يا غير معين” ظاهر ماده 561 اين است که متضمن جعاله را در همه فروض عقد تلقي نکرده است يا آنکه شيوه مقنن اين بوده که در تعريف هر يک از عقود


دیدگاهتان را بنویسید