دانلود پایان نامه

ف ايجاب در معاملات الکترونيکي
هر عقدي مرکب از دو عنصر ايجاب و قبول است بدين معنا طرفي که مي خواهد عقدرا منعقدکند ايجاب عقد را انجام مي دهد و طرف ديگر آن را قبول مي کند که هر کدام از اين ايجاب و قبول مشتمل بر الفاظي است که دلالت بر ايجاب و قبول مي کند .آنچه مسلم است در تحقق ايجاب و قبول ممکن است قصد طرفين کتبي يا شفاهي ، لفظي يا عملي و يا به طريق مدرن يعني به روش الکترونيکي ابراز گردد. ايجاب وقبول الکترونيکي باعث بوجودآمدن قراردادهاي آنلاين (on line)
در عرصه اين فناوري گرديده است .
ايجاب و قبول الکترونيکي درقراردادهاي آنلاين بدين صورت است که فرد پيام داده ي خود را به سامانه ي رايانه اي مقصد ارسال مي دارد و کسي که در مقصد است از ايجاب فرد مطلع ميگردد.35
علي الاصول ايجاب و قبول الکترونيکي معتبر است.مويداين امر ماده11قانون نمونه آنسيترال راجع به عبارت الکترونيک است که مقرر مي دارد:دربستر وروند انعقادقرارداد ،ايجاب وقبول را مي توان از طريق پيام داده اي ابراز گردد مگر اينکه طرفين خلاف آنرا مقرر کرده باشند.مفاد اين بند در موردي که يکي از ايجاب وقبول الکترونيکي باشد نيزاجرا مي گردد.در ماده 13کنوانسيون بيع بين المللي کالا هرنوع وسيله ارتباطي که براي طرفين قابل فهم باشد را شامل مي شود.البته کنوانسيون تمام قراردادهاي الکترونيکي را پوشش نمي دهد،زيرا دربيع اموال منقول (کالا)وصرفا در قراردادهاي بين تجار قابل اجراست.2
گفتار سوم: تفاوت ايجاب با مفاهيم مشابه
بند الف: ايجاب و مذاکرات مقدماتي
ايجاب براي اين که از سوي طرف مقابل پذيرفته شود، بايد مراحلي را طي کند. يکي از اين مراحل، مرحلة مذاکرات مقدماتي، يعني گفتگوهايي پيش از عقد است که به منظور تعيين ارکان و شرايط آن انجام گيرد و نمي تواند سبب تشکيل عقد گردد.3
در حقوق اسلام، مذاکرات مقدماتي را بايد در مبحث شروط تباني يا بنايي جست وجو کرد. مراد از شروط تباني مذاکرات پيش از عقد است که مورد توافق طرفين بوده، ولي در عقد نيامده است. مشهور بين فقها اين است که اين شروط از قلمرو انشا خارج اند، زيرا در تفاهم عرف مدلول ايجاب و قبول دلالت برشروط مزبور نميکند.4به نظر مي رسد نظريه مشهور در خصوص مذاکراتي که بين آن ها و قصد انشا فاصله زيادي باشد که نتوان گفت مدلول ايجاب و قبول ناظر به آن مذاکرات بوده است صحيح و بدون اشکال است و در نتيجه، اين عقيده که مدلول ايجاب و قبول ناظر به هرگونه مذاکره پيش از عقد است و مدلول آن مذاکرات، داخل در قلمرو انشاست، درست به نظر نمي رسد، زيرا بناي عقلاء بر اين است که جز اموري که نوعاً در معاملات مقصود طرفين هستند يا اموري که صحت عقد منوط به آن هاست را هنگام عقد صريحاً ذکر مي کنند.
به نظر مي رسد از ديدگاه برخي از فقيهان اماميه که هر گونه شرط تباني را در حکم ذکر در عقد تلقي کرده اند خواه پيش از عقد ذکر شده باشد يا هر کدام از ضمير ديگري آگاه باشد محمول بر موردي است که مذاکرات تقريباً متصل به عقد بوده و بتوان به کمک قرينة حاليه ايجاب و قبول را ناظر به آن مذاکرات دانست و آنرا در قلمرو قصدانشا داخل کرد.36
در حقوق مدني ايران نيزبه پيروي از فقه اماميه، مذاکرات متعاقدين را (که عقد با توجه به آن مذاکرات منعقد شده است) حاکم بر عقد و تعهدات ناشي از آن دانسته است. مثلاً در ماده 1113 قانون مدني آمده است”در عقد انقطاع، زن حق نفقه ندارد مگر اينکه شرط شده يا آن که عقد مبني بر آن جاري شده باشد.”
بنابراين قبل از انشاء عقد در قالب ايجاب و قبول، هيچگونه قراردادي بسته نمي شود و اصولاً مذاکرات مقدماتي و شروط تباني، به تنهايي اثر حقوقي ندارند و تنها زماني که قراردادي مبتني بر آن ها منعقد گرديد اين پرسش مطرح مي گردد که آيا مذاکرات مقدماتي الزام آور هستند يا خير؟ بدون شک مي توان گفت که شروط تباني از اجزاي ايجاب و قبول محسوب شده و از قدرت الزام آوري برخوردارند. هر چند در فقه اماميه مشهور به بطلان اين شروط اعتقاد دارند اما نظريه محققين از فقيهان صحت اين گونه شروط تباني را گواهي مي دهد.37همانگونه که يکي از حقوقدانان مي گويد: اين ادعا که شروط تباني در قصد بي اثر است نمي تواند پاسخ مناسبي به اين سوال بدهد که اگر نيروي الزام آور شرط از تراضي مايه مي گيرد، چرا بايد ذکر در عقد براي نفوذ شرط لازم باشد و مبناي قصد مشترک مورد اعتنا قرار نگيرد. هدف از گفتن يا نوشتن الفاظ، ايجاد تفاهم وتمهيد زمينة توافق است و درشرط تباني نيز فرض اين است که اين تفاهم از راه گفتگوهاي مقدماتي يا از راه عرف يا اوضاع و احوال به دست آمده و مبناي تراضي قرار گرفته است.38
در حقوق کامن لا نيز تمايز بين يک ايجاب صحيح و مذاکرات مقدماتي ، با توجه به قصد طرفين، الفاظ قرارداد و ساير قرائن گفتاري و حالي صورت مي گيرد. حتي در مواردي که مذاکرات و گفتگوهاي طرفين حکايت از رضايت آن ها بر انعقاد قرارداد مي نمايد تا وقتي تحقق ايجاب و قصد انشاء موجب محرز نشود نمي توان حکم به انعقاد عقد داد.
در اين رابطه يک پرونده مشهور به نام دعوي گيبسون2 عليه شوراي شهر منچستر وجود دارد. بدين مضمون که در سال 1970 شوراي شهرمنچستر رويه اي را جهت فروختن خانه هاي کنسولي به مستاجرين آن مد نظرقرارداد. در سال 1971 خزانه داري شهر خانه اي که ارزش واقعي آن 725/2پوند است به قيمت 180/2 پوند يعني با بيست درصد تخفيف به وي مي باشد . در اين نامه از آقاي گيبسون خواسته شده بود که در محل مقرر حاضر شده و تقاضانامه رسمي تکميل کند. ولي قبل
از اينکه شورا بتواند در يک روند معمولي قادر به تدارک و معاوضه خانه هاي مزبور باشد هيئت نظارت و کنترل بر شوراء در نتيجه انتخابات دولت محلي در سال 1971 تغيير کرد و رويه فروش خانه بر عکس شد و شورا تصميم گرفت که فقط معاملات قراردادهاي معاوضه اي را که قبلاً منعقد شده بود کامل کند و در نتيجه آقاي گيبسون ادعا کرد که قرارداد وي داراي الزام بوده و بايستي اجرا شود اما مجمع لردها بيان کرد که نامه خزانه داري فقط يک دعوت به معامله بوده و درخواست آقاي گيبسون را قبولي نکرده و فقط آن را يک ايجاب که مورد قبول شوراي شهر قرار نگرفته فرض نمود.
با بررسي و کنکاش در اين رأي در مي يابيم که نوشته يا لفظ بايستي حاکي از ” تمايل و قصد جدي بر ملزم شدن داشته باشد ” و حتي استفاده موجب از کلمه ايجاب (Offer) نامه يا لفظ
بعنوان ملاکي براي ايجاب نخواهد بود.39
بند ب : ايجاب و دعوت به ايجاب
ايجابي که پس از ضميمه شدن قبول به آن به انعقاد قراردادي مي انجامد، بايد متضمن تعهدي از طرف گوينده آن باشد. موجب بايد تعهد خود را به صورت نهايي اعلام دارد و اختيار قبول يا رد آن را براي مخاطب بگذارد. گوينده ايجاب نبايد تنها آغاز کننده مذاکراتي باشد که ممکن است به قراردادي بينجامد يا منجر به آن نشود بلکه او بايد آماده متعهد شدن در صورت قبول مخاطب باشد.
در حقوق کامن لانيز برخي انواع معاملات محاکم را دچار آشفتگي کرده است مثلاً در مورد معامله حراج، آراي محاکم در خصوص اين که تقاضاي حراج گذار ايجاب است يا دعوت به ايجاب، مختلف است. به نظر مي رسد در اغلب موارد ايجاب عمومي، پيشنهاد صاحب کالا، دعوت به معامله و دعوت به ايجاب است، نه اعلام ارادة جدي بر انعقاد معامله.40 از جمله مصداق هاي دعوت به معامله را مي توان حراج، مزايده، آگهي و فهرست کالاهاي مورد فروش، عرضه کالا با نصب قيمت روي ويترين، مذاکرات مربوط به فروش زمين و. . . دانست.
براي نمونه پرونده اي از محاکم انگليس را بيان مي کنيم. مثال در خصوص مذاکرات فروش زمين است. در پرونده مشهور “هاروي به طرفيت فاسي”3 خواهان ها از طريق تلگراف از خواندگان استعلام کردند که آيا قطعه زمين خاص را به ما مي فروشيد؟ در صورت مثبت بودن جواب، پايين ترين قيمت را با تلگراف به ما اعلام کنيد. خواندگان در پاسخ، از طريق تلگراف اظهار کردند. پايين ترين قيمت نهصد پوند است خواهان موافقت خود را مبني بر خريد زمين به همان نهصد پوند اعلام کرده و درخواست کردند که اسناد مالکيت را براي آن ها ارسال کنند، اما طرف مقابل سکوت کرد. کميته قضايي شوراي سلطنتي راي داد در اين مورد قراردادي منعقد نشده و تلگراف دوم ايجاب نبوده است. بلکه تنها بياني در مورد حداقل قيمت در صورت تمايل به فروش است. بنابراين تلگراف سوم قبول تلقي نمي شود.41
براساس بند يک ماده 14 کنوانسيون بيع بين المللي در پيشنهاد انعقاد قرارداد به يک يا چند فرد معين چنانچه به اندازه کافي مشخص و دال بر قصد التزام ايجاب کننده در صورت قبول طرف مقابل باشد ايجاب محسوب است. بنابراين مفهوم بند يک اين است که اگر پيشنهاد به يک يا چند فرد معين نباشد ايجاب عام محسوب نمي گردد.چنانکه در بند 2 ماده 14 به صراحت آمده است. در اين بند مقرر شده است ” در پيشنهاد جزء در موردي که خطاب به يک يا چندين نفر معين است، دعوت براي ايجاب محسوب مي گردد، مگر در صورتي که پيشنهاد کننده خلاف آنرا به وضوح اعلام کند.” براساس بند 2 بطور استثنائي ايجاب عام پذيرفته شده است مستفاد از ذيل بند 2 اين است که اگر در ايجاب عام به صراحت بيان شود که اين پيشنهاد به عموم ايجاب محسوب مي شود. از نظر کنوانسيون مانعي وجود نخواهد شد.
بند ج : ايجاب و وعدة يکطرفه بيع
وعده يکطرفي بيع به حالتي گفته مي شود که يکي از طرفين قراردادکه معمولا فروشنده است متعهد به مفاد توافق مي شود به اين صورت که ،فروشنده شرايط معامله وقيمت را تعيين واراده خود رابرانتقال مبيع اعلام وانتقال آن را موکول به تمايل خريدار مي کند به گونه ايي که اگر اوپيشنهادرابپذيرد عقدواقع شود.42
به عبارت ديگر طرفين با آنکه نياز به تشکيل بيعي را براي خود احساس مي کنند، زمينه انشاي فعلي آن را ندارند. از اين رو به منظور اطمينان يافتن طرفين از انجام معامله پس از رفع موانع يا ايجاد ترغيب و تهيه شرايط به تشکيل قراردادي عادي يا رسمي همت مي گمارند که موضوع آن تعهد هر يک از دو طرف در برابر طرف ديگر به تشکيل بيع مال مزبور ( در تعهد طرفين) و يا تعهد يک طرفه ( در تعهد يکطرفي ) است. موضوع قرارداد تشکيل بيع، يک عمل حقوقي يعني انشاي عقد بيع يا در حقيقت تعهد بر انشاي آن است.
هر گاه قرارداد مزبور بر حسب اراده طرفين معوض باشد يعني هر يک از ايشان براساس قرارداد در برابر ديگري متعهد به انشاء بيع شده باشند موضوع قرارداد هرچند به ظاهر موضوع واحدي به نظر مي رسد، اما در حقيقت متعدد است و تعهد هر يک به انشاي عقد به عنوان بايع يا خريدار در برابر تعهد ديگري به انشاي آن بعنواني ديگر قراردارد، يعني يکي از دو طرف تعهد بر فروش مال و طرف ديگر متقابلاً تعهد بر خريد آن مي کند که در اين مورد نتيجه انجام تعهد طرفين، پيدايش ماهيت حقوقي واحد، يعني عقد بيع است. اما اگر اين قرارداد در اراده دو طرف غير معوض باشد، يعني يکي از دو طرف در برابر ديگري قصد انشاي بيع کرده و طرف ديگر صرفاً اين تعهد را پذيرفته باشد، بدون اينکه متقابلاً او هم به انشاي عقد متعهد شده باشد، مورد اين قرارداد او در حقيقت واحد است.اگرچه اجراي آن و تأثير انجام تعهد
متعهد در تشکيل عقد مستلزم همکاري اراده طرف ديگر در ايجاد اين ماهيت است زيرا تعهدي بر عهده طرف ديگر بر انشاي متقابل عقد قرار نگرفته؛بلکه اين طرف صرفاً متعهدله درقرارداد تشکيل بيع است. در نتيجه او خواهد توانست از اين همکاري اراده در جهت ايجاد عقد خودداري و تعهد مزبور را از ذمه متعهد مانند هر طلب ديگري اسقاط کند.1
حالت دوم چيزي است که ما از آن به تعهد يکطرفي بيع ياد مي کنيم. بنابراين تعهدات مقدماتي يا بصورت تعهد يکطرفي و يا تعهد دو طرفي شکل مي گيرد.
با توجه به مطالب فوق در خصوص مفهوم تعهد يکطرفي بيع و شباهت هاي زيادي که بين وعده يکطرفي بيع و ايجاب وجود دارد، اين توهم ايجاد مي شود که وعده يکطرفي بيع در واقع ايجاب معامله است زيرا ايجاب همانند وعده يکطرفي بيع زمينه اي را ايجاب مي کند که با ضميمه شدن
_____________________
1-شهيدي، مهدي، قرارداد تشکيل بيع ، مجله تحقيقات حقوقي ، انتشارات دانشکده شهيد بهشتي،ش 10ص63

قبول به آن،عقد بيع را محقق ميسازد.از طرفي نيز ايجاب، همانند وعده يکطرفي بيع براي گوينده
آن ايجاد التزام مي کند. در آنجا که براي اعتبار ايجاب ،گوينده اراده نهايي خود را به انتقال اعلام مي کند در وعده يکطرفي هم پيشنهاد کننده اراده نهايي خود به انتقال را اعلام و وقوع بيع را موکول به رضاي خريدار مي سازد. آيا اين شباهت ها کافي است تا ايجاب و وعده يکطرفي بيع را يکي بدانيم؟ با ملاحظه مفهوم اين دو نهاد حقوقي و يافتن تفاوت هاي ماهوي و تفاوت آثار آن دو امتياز ايجاب از وعده يکطرفي بيع آَشکار مي شود.43نخست به چند مثال از وعده يکطرفي پرداخته، سپس به بيان تفاوت ها مبادرت خواهيم کرد.
بين موجر و مستاجر قراردادي منعقد مي شود و موجر به مستاجر مي گويد اگر اصلاحاتي در ملک ايجاد کند و خود او در مدت اجاره رغبتي به خريد مال مورد اجاره پيدا کند مال را به او خواهد فروخت تا از اصلاحات بهره مند گردد. يا مالکي ملک خود را به اجاره مي دهد و شرط مي کند زماني که در مستاجر رغبت به خريد آن ملک پيدا شد آن را خريداري کند يا شخصي براي خريدن وسيله اي به مغازه اي مراجعه کرده کالاي مورد نظرش را انتخاب مي کند و با فروشنده نيز درباره قيمت و شرايط معامله به توافق مي رسد اما چون فروشنده هنوز در خريدار رغبتي کامل نمي بيند به او فرصت مي دهد که بعد از 4روز تصميم نهايي را بگيرد يا کالا را بخرد و قيمت را بپردازد يا آنچه را گرفته پس دهد. در اين صورت بيع صورت نگرفته است ولي اراده بيع چنان است که با پذيرش خريدار نيازي به انشاي مجدد ندارد.
در تفاوت ماهوي ايجاب و وعده يکطرفي بيع بايد گفت که ايجاب با يک اراده وجود پيدا مي کند اما وعده يک طرفي بيع قراردادي است که با توافق بايع و مشتري واقع مي شود در واقع وعده يکطرفي بيع حالت حد وسط بين ايجاب و عقد نهايي است وعده دهنده متعهد مي شود که در صورت رغبت طرف مقابل به خريد کالا آن را بفروشد واين بيش از يک ايجاب است . زيرا در اينجا بر خلاف مورد ايجاب صرف ايجابي همراه با قبول مشاهده مي شود. به همين دليل عقد کاملي وجود پيدا مي کند که هم ايجاب و هم قبول آن تنهابر وعده به بيع واقع شده است . اين وعده پايين تر از عقد نهايي و کامل و بالاتر از ايجاب و حتي مي توان گفت ايجابي ملزم است؛ زيرا در ايجاب ملزم


دیدگاهتان را بنویسید